M Lutfi Chakim

Latest Posts

Tulisan tentang "jure imperii dan jure gestionis" berikut telah dipublikasikan di Majalah Konstitusi - Mahkamah Konstitusi Nomor 120 Februari 2017, selengkapnya dapat dibaca atau didownload disini!

***
Negara berdaulat (state sovereignty) adalah negara yang merdeka dan tidak berada di bawah kekuasaan negara lain, dalam arti setiap negara berdaulat memiliki kedudukan yang sederajat di mata hukum internasional (equality of states), hal ini menimbulkan implikasi bahwa setiap negara yang berdaulat memiliki suatu imunitas yang membuatnya tidak dapat digugat dan diadili dihadapan badan pengadilan negara lain, atau dikenal dengan istilah “par in parem non habet imperium”. Berdasarkan hal tersebut, maka lahirnya imunitas negara dipengaruhi oleh adanya kedaulatan negara dan kesetaraan kedudukan antar negara.
Adapun dalam penerapan imunitas negara, dikenal 2 (dua) prinsip, pertama, imunitas negara mutlak (absolute sovereign immunity), yaitu tidak ada alasan dan upaya apapun untuk dapat membawa sebuah negara ke hadapan pengadilan negara lain, karena setiap negara memiliki kedaulatan terhadap wilayahnya masing-masing dan negara-negara lain harus menghormati kedaulatan tersebut. Kedua, imunitas negara relatif (restrictive sovereign immunity), yaitu merupakan hasil perkembangan dari prinsip imunitas negara mutlak, dimana dalam penerepan imunitas negara relatif dibatasi dengan kriteria yang didasarkan terhadap tindakan yang dilakukan oleh negara, yaitu tindakan negara yang berkaitan dengan pemerintahan (jure imperii) dan tindakan negara yang berkaitan dengan keperdataan (jure gestionis).
Tindakan negara yang berkaitan dengan pemerintahan atau jure imperii adalah tindakan resmi suatu negara di bidang publik dalam kapasitasnya sebagai suatu negara yang berdaulat. International Court of Justice pernah menggunakan prinsip jure imperii sebagai dasar  dalam menyelesaikan kasus Jerman lawan Italia (Jurisdictional Immunities of the State, Germany v. Italy: Greece intervening), kasus tersebut bermula ketika seorang warga negara Italia bernama Luigi Ferrini mengajukan gugatan kepada pengadilan nasional Italia terhadap negara Jerman atas pelanggaran Hak Asasi Manusia yang dialami oleh Ferrini semasa Perang Dunia ke dua II dalam kurun waktu September 1943 sampai dengan Mei 1945.
Kemudian, pada tanggal 3 Februari 2012, International Court of Justice mengeluarkan putusan yang pada pokoknya menyatakan bahwa tidak ada konflik yang dapat menyebabkan imunitas negara dikesampingkan oleh prinsip dasar hukum internasional yang diakui oleh komunitas internasional sebagai norma yang tidak boleh dilanggar (jus cogens), karena kedua aturan hukum internasional tersebut membicarakan hal yang berbeda. Kasus tersebut kemudian menjadi salah satu dasar penerapan prinsip jure imperii.
Sedangkan mengenai tindakan negara jure gestionis, yaitu tindakan negara yang berkaitan dengan hukum perdata atau tindakan yang berhubungan dengan hal–hal komersil (private law or acts of commercial) yang dapat dianggap sebagai layaknya perdagangan pada umumnya. Oleh karena itu, apabila ada sengketa yang ditimbulkan dari akibat tindakan tersebut, maka negara dapat digugat melalui upaya hukum di badan peradilan. Oleh karena menyangkut tindakan negara yang sifatnya keperdataan atau jure gestionis, maka negara tidak dapat diberikan imunitas.
Amerika Serikat merupakan negara pertama yang menerapkan prinsip jure gestionis, sebagaimana tercantum dalam  pertimbangan putusan Suprame Court of United States pada kasus The Schooner Exchange v. Mcfaddon (Schooner Exchange) yang terjadi pada tahun 1812, kasus tersebut bermula dari gugatan dua Warga Negara Amerika bernama John McFaddon dan William Greetham yang mengklaim sebagai pemilik asli The Schooner Exchange, sebuah kapal yang disita atas perintah Napoleon (kemudian menjadi Kaisar Perancis). Kapal ini kemudian dijadikan sebagai kapal perang dan diganti namanya menjadi Balau. Di dalam petitumnya, penggugat meminta supaya The Schooner Exchange dikembalikan kepada mereka yang mengaku sebagai pemilik. (The Schooner Exchange v. Mcfaddon, Supreme Court of the United States, 11 U.S. 116, 1812)
Hakim J. Marshall dari Suprame Court of United States memutuskan yang pada pokoknya menyatakan bahwa yurisdiksi suatu negara di dalam wilayahnya sendiri bersifat eksklusif dan mutlak, tetapi tidak mencakup negara asing (foreign sovereign), sebagaimana dinyatakan bahwa, “This full and absolute territorial jurisdiction being alike the attribute of every sovereign, and being incapable of conferring extra-territorial power, would not seem to contemplate foreign sovereigns nor their sovereigns rights as its objects”.
Adanya kasus-kasus di atas telah memberikan sumbangan yang sangat signifikan bagi perkembangan hukum internasional terutama berkaitan dengan imunitas negara. Saat ini banyak negara mulai menganut prinsip imunitas negara relatif atau restrictive sovereign immunity yang mengakui dan memberikan imunitas apabila menyangkut kegiatan pemerintahan, tetapi apabila negara melakukan kegiatan keperdataan atau komersil, maka imunitas tersebut tidak diakui dan tidak dapat diberikan.
Dengan demikian, praktik negara-negara dengan jelas telah menunjukkan bahwa imunitas negara absolut atau absolute sovereign immunity tidak lagi diterapkan dalam hukum internasional. Kemudian, untuk menentukan apakah suatu negara memiliki imunitas adalah dengan menentukan ruang lingkup tindakannya sebagai jure imperii dan jure gestionis. Disamping itu, terhadap negara-negara yang melakukan pelanggaran juga sudah dapat dilakukan penegakan hukum internasional melalui pengadilan di tingkat internasional, misalnya Mahkamah Internasional sesuai ketentuan yang berlaku dalam hukum internasional.
 M LUTFI CHAKIM

Tulisan berikut dipublikasikan di Majalah Konstitusi - Mahkamah Konstitusi No. 118 Desember 2016, selengkapnya dapat didownload disini!


Perbuatan pidana tidak selalu berakhir dengan pemidanaan apabila dalam proses persidangan terbukti memenuhi alasan-alasan yang dapat menghapuskan pidana sebagaimana dikenal dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), di antaranya pertama, alasan pembenar (rechtvaardigingsgrond) yang meliputi keadaan darurat atau noodtoestand (Pasal 48 KUHP), pembelaan terpaksa atau noodweer (Pasal 49 ayat (1) KUHP), melaksanakan ketentuan Undang-Undang (Pasal 50 KUHP), dan menjalankan perintah jabatan atau ambtelijk bevel (Pasal 51 KUHP). Kedua, adanya alasan pemaaf (schulduitsluitingsgrond) yang meliputi tidak mampu bertanggungjawab (Pasal 44 KUHP) dan daya paksa atau overmacht (Pasal 48 KUHP).
Salah satu alasan yang dapat menghapus sanksi pidana yaitu adanya perintah jabatan (ambtelijk bevel) yang hal itu termasuk bagian dari alasan pembenar. Pengertian perintah jabatan menurut P.A.F Lamintang dalam buku Dasar-Dasar Hukum Pidana Indonesia (1984: 500) menyatakan, “perintah jabatan  adalah sebagai suatu perintah yang telah diberikan oleh seorang atasan, dimana kewenangan untuk memerintah semacam itu bersumber pada suatu ambtelijke positie atau suatu kedudukan menurut jabatan, baik dari orang yang memberikan perintah maupun dari orang yang menerima perintah”.
Sedangkan dalam Peraturan Perundang-undangan di Indonesia, ketentuan mengenai perintah jabatan diatur dalam Pasal 51 KUHP, pada ayat (1) menyebutkan, “barang siapa melakukan perbuatan untuk melaksanakan perintah jabatan yang diberikan oleh penguasa yang berwenang, tidak dipidana.” Sedangkan ayat (2) menyatakan, “perintah jabatan tanpa wewenang tidak menyebabkan hapusnya pidana kecuali jika yang diperintah, dengan iktikad baik mengira bahwa perintah diberikan dengan wewenang dan pelaksanaannya termasuk dalam lingkungan pekerjaannya.”
Ketentuan diatas menunjukkan bahwa terhadap perintah jabatan yang diatur dalam Pasal 51 ayat (1) mengandung makna bahwa perbuatan untuk melaksanakan perintah jabatan yang diberikan oleh penguasa yang berwenang adalah dibenarkan, karena hal itu merupakan alasan yang dapat menghapuskan sifat melawan hukumnya perbuatan, kalau di common law system berkaitan dengan actus reus. Selain itu, dalam Pasal 51 ayat (1) tersebut di atas juga terdapat frasa “perintah jabatan yang diberikan oleh penguasa yang berwenang”, dalam hal ini menegaskan bahwa penerima dan pelaksana perintah harus mengetahui bahwa perintah yang diterima adalah benar-benar diberikan oleh pejabat yang berwenang (l’autorite legitime) dan perintah itu termasuk lingkup wewenang pejabat dimaksud.
 Sedangkan pada Pasal 51 ayat (2) mengandung makna bahwa perbuatan untuk melaksanakan perintah jabatan tetap bersifat melawan hukum, akan tetapi orang yang diperintah tidak dapat dikenakan pidana karena tidak ada kesalahan dalam dirinya atau berhubungan dengan culpabilitas, di common law system berkaitan dengan mens rea. Namun demikian, pada Pasal 51 ayat (2) juga memberikan syarat bahwa suatu perintah jabatan yang tanpa wewenang atau suatu perintah jabatan yang tidak sah pada dasarnya tidak dapat melepaskan orang yang diperintah lolos dari ancaman pidana, kecuali jika orang yang diperintah, dengan iktikad baik mengira bahwa perintah diberikan dengan wewenang dan pelaksanaannya termasuk dalam lingkungan pekerjaannya.
Menganai hal tersebut, menurut Jan Remmelink dalam buku Hukum Pidana (2003: 255) menyatakan, bahwa suatu perintah yang diberikan secara tidak sah tidak meniadakan sifat dapat dipidananya perbuatan, demikian bunyi bagian pertama ayat kedua Pasal 43 Sr. (Pasal 51 KUHP). Ini sudah semestinya apa yang melawan hukum tidak berubah menjadi sejalan dengan hukum sekedar karena dilakukan atas dasar suatu perintah.
Dalam praktik penegakan hukum kasus tindak pidana korupsi, ketika masuk proses persidangan kerap kali Pasal 51 KUHP dijadikan dalih oleh Terdakwa agar lolos dari jerat pidana dengan argumentasi melaksanakan perintah jabatan atau melaksanakan perintah atasan, sehingga dengan alasan tersebut seringkali para terdakwa kasus korupsi lepas dari jeratan hukum.
Pada dasarnya latar belakang adanya pengaturan mengenai alasan pembenar dan alasan pemaaf sebagai dasar penghapusan pidana sebagaimana diatur dalam KUHP adalah untuk menghindari kemungkinan peluang akan penjatuhan pidana yang tidak adil, atau dengan kata lain dijatuhkannya pidana terhadap orang yang tidak bersalah. Namun demikian, dalam peradilan pidana hal yang paling diutamakan adalah seseorang tidak dapat dihukum jika tidak memiliki kesalahan (Geen Straf Zonder Schuld) yang hal itu semata-mata bertujuan untuk menemukan kebenaran materiil.
M LUTFI CHAKIM
Tulisan berikut dipublikasikan di Majalah Konstitusi - Mahkamah Konstitusi No. 116 Oktober 2016, selengkapnya dapat didownload disini!

Salah satu prinsip negara hukum adalah adanya jaminan perlindungan terhadap hak asasi manusia, termasuk jaminan perlindungan terhadap hak Anak. Permasalahan mengenai hak Anak khususnya perlindungan bagi Anak yang berkonflik dengan hukum merupakan hal yang sangat penting. Saat ini seperangkat aturan hukum telah memberikan perlindungan terhadap Anak yang berkonflik dengan hukum yang diselenggarakan melalui sistem peradilan Anak (juvenile justice system), yaitu dilakukan dengan cara pengalihan penyelesaian perkara Anak dari proses peradilan pidana ke proses di luar peradilan pidana, kebijakan ini disebut diversi (diversion).
Menurut sejarah perkembangan hukum pidana, kata “diversion” pertama kali dikemukakan sebagai kosa kata pada laporan pelaksanaan peradilan Anak yang disampaikan Presiden Komisi Pidana (President’s Crime Commisssion) Australia di Amerika Serikat pada tahun 1960. Sebelum dikemukan istilah diversi praktik pelaksanaan yang berbentuk seperti diversi telah ada sebelum tahun 1960 ditandai dengan berdirinya peradilan Anak (children’s court) sebelum abad ke-19 yaitu diversi dari sistem peradilan pidana formal dan formalisasi polisi untuk melakukan peringatan (police coutioning). Praktiknya telah berjalan di negara bagian Victoria Australia pada tahun 1959 diikuti oleh negara bagian Queensland pada tahun 1963. (Marlina, Pengembangan Konsep Diversi dan Restorative Justice dalam Sistem Peradilan Anak di Indonesia, Disertasi, 2006)
Dalam instrumen internasional, pengaturan mengenai diversi terdapat dalam United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (SMRJJ) atau The Beijing Rules (Resolusi Majelis Umum PBB 40/33 tanggal 29 November 1985), dimana ketentuan mengenai diversi tercantum dalam Rule 11 yang pada pokoknya menyatakan bahwa Anak yang berkonflik dengan hukum harus dialihkan di luar peradilan pidana dengan mempertimbangkan prinsip kepentingan terbaik bagi Anak (the best interest of the child) yang tujuannya adalah untuk menghindarkan dari proses penahanan dan implikasi negatif dari proses peradilan pidana.
Sedangkan dalam konteks Indonesia, berbagai upaya juga telah dilakukan untuk memberikan perlindungan terhadap Anak yang berkonflik dengan hukum, diantaranya Indonesia telah meratifikasi Convention on the Rights of the Child melalui Keputusan Presiden Nomor 36 Tahun 1990 tentang Pengesahan Convention on the Rights of the Child (Konvensi tentang Hak-Hak Anak).  Namun secara khusus ketentuan yang mengatur mengenai diversi diatur dalam BAB II Pasal 6-15 Undang-undang Nomor 11 Tahun 2012 tentang Sistem Peradilan Pidana Anak, pengaturan diversi dalam Undang-undang tersebut dimaksudkan untuk menghindari dan menjauhkan Anak dari proses peradilan sehingga dapat menghindari stigmatisasi terhadap Anak yang berkonflik dengan hukum dan diharapkan Anak dapat kembali ke dalam lingkungan sosial secara wajar.
Sedangkan tujuan diversi diatur dalam Pasal 6 UU No. 11 Tahun 2012 adalah untuk, “a. mencapai perdamaian antara korban dan Anak; b. menyelesaikan perkara Anak di luar proses peradilan; c. menghindarkan Anak dari perampasan kemerdekaan; d. mendorong masyarakat untuk berpartisipasi; dan e. menanamkan rasa tanggung jawab kepada Anak.” Kemudian Pasal 8 ayat (1) menyatakan, “Prosesnya diversi dilakukan melalui musyawarah dengan melibatkan Anak dan orang tua/Walinya, korban dan/atau orang tua/Walinya, Pembimbing Kemasyarakatan, dan Pekerja Sosial Profesional berdasarkan pendekatan Keadilan Restoratif.” Pelaksanaan diversi melibatkan semua pihak untuk bersama-sama memecahkan masalah dan mencari solusi untuk kepentingan terbaik bagi Anak, hal itu sesuai dengan filosofi sistem peradilan pidana Anak yaitu mengutamakan perlindungan terhadap Anak sebagai pelaku tindak pidana.
Disamping itu, proses diversi sebagaimana diatur dalam Pasal 8 ayat (3) wajib memperhatikan: “a. kepentingan korban; b. kesejahteraan dan tanggung jawab Anak; c. penghindaran stigma negatif; d. penghindaran pembalasan; e. keharmonisan masyarakat; dan f. kepatutan, kesusilaan, dan ketertiban umum.”
Melalui mekanisme diversi, Anak yang berkonflik dengan hukum dapat diperlakukan secara manusiawi, didampingi, disediakan sarana dan prasarana khusus, sanksi yang diberikan kepada anak sesuai dengan prinsip kepentingan terbaik anak. Pendekatan diversi sangat diperlukan dalam melaksanakan proses penyelesaian perkara anak diluar mekanisme pidana, karena proses peradilan bukanlah jalan untuk menyelesaikan permasalahan Anak yang berkonflik dengan hukum dan justru dalam proses peradilan rawan terjadi pelanggaran-pelanggaran terhadap hak Anak.
Pada dasarnya setiap Anak mempunyai harkat dan martabat yang harus dijunjung tinggi, sehingga harus ada jaminan terhadap hak Anak, termasuk menjamin perlindungan anak ketika berkonflik dengan hukum sebagaimana telah diamanatkan oleh Pasal 28B ayat (2) UUD 1945 yang menyatakan bahwa, “Setiap anak berhak atas kelangsungan hidup, tumbuh, dan berkembang serta berhak atas perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi.” Oleh karena itu, diperlukan adanya kesempurnaan aturan, pemahaman serta kemampuan aparat penegak hukum dalam melaksanakan ketentuan dan tentu juga perlunya dukungan dari masyarakat.

M LUTFI CHAKIM

Tulisan berikut telah dipublikasikan di Majalah Konstitusi No. 114 Agustus 2016, 
selangkapnya dapat didownload disini!

Kebebasan berekspresi dan menyampaikan pendapat adalah salah satu hak asasi manusia yang sangat fundamental dan dijamin dalam sebuah negara hukum yang demokratis (democratische rechtsstaat). Disatu sisi hak tersebut masuk dalam kategori hak dasar yang dijamin oleh konstitusi, disisi lain negara juga menjamin dan memberikan perlindungan terhadap hak individu atas kehormatan atau reputasi  (right to honour or reputation). Oleh karenanya kebebasan berekspresi dan menyampaikan pendapat tidak boleh merugikan reputasi dan kehormatan orang lain melalui tindakan pencemaran nama baik dan/atau penghinaan (defamation).
Pengertian perbuatan pencemaran nama baik dan/atau penghinaan berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 perkara Pengujian Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik terhadap UUD 1945 menyatakan, “bahwa perbuatan menghina atau mencemarkan nama baik orang lain, adalah tindakan yang bertentangan dengan perlindungan kehormatan dan martabat manusia, tindakan semacam itu merendahkan derajat dan martabat manusia. Manusia yang beriman, bertakwa dan berakhlak mulia takkan melakukan penghinaan dan pencemaran nama baik terhadap sesamanya”.
Di Indonesia, pengaturan terkait defamation sesunggunya telah diatur dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) dan beberapa Undang-Undang lain yang juga memuat ketentuan penghinaan dalam beberapa pasalnya. Dalam KUHP, ketentuan mengenai penghinaan diatur dalam Bab XVI tentang Penghinaan yang termuat dalam Pasal 310 s.d 321 KUHP. Menurut R. Soesilo dalam buku Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) serta komentar-komentarnya lengkap pasal demi pasal (1981) menyatakan, “Pasal 310 KUHP ini, oleh pembentuk undang-undang dimasukkan dalam Bab XVI buku II KUHP yang secara umum membahas mengenai “penghinaan” (beleediging). Penghinaan “smaad” dalam Pasal 310 KUHP. Semua penghinaan ini, hanya bisa dituntut apabila ada pengaduan dari orang yang menderita (disebut delik aduan). Obyek penghinaan disini adalah perorangan, bukan instansi, organisasi, perkumpulan, segolongan penduduk, dan sebagainya.
Disamping itu, terdapat Undang-Undang lain yang juga mengatur terkait larangan melakukan tindakan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik, diantaranya Undang-Undang Nomor 32 Tahun 2002 tentang Penyiaran dan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE).
Tidak hanya dalam hukum pidana, pengaturan terkait penghinaan juga terdapat dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata (KUHPerdata), sebagaiamana diatur dalam Bab III tentang Perikatan yang Lahir Karena Undang-Undang termuat dalam Pasal 1365 KUHPerdata, sementara ketentuan Penghinaan secara spesifik diatur dalam Pasal 1372 s.d Pasal 1380 KUHPerdata.
Dalam praktiknya, ketentuan mengenai defamation dalam hukum pidana nasional diatas masih dianggap sebagai momok bagi kebebasan berpendapat dan berekspresi, sebagai contoh melalui UU No. 11 Tahun 2008 tentang ITE para aktivis masyarakat sipil (civil society) bahkan juga masyarakat umum ketika menyampaikan kritik atau masukan terkait kebijakan pemerintah juga kerap kali dituduh melakukan pencemaran nama baik sebagai akibat dari ekpresi mereka di internet khususnya melalui media sosial.
Padahal ketentuan terkait penghinaan terhadap Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana diatur dalam Pasal 134, 136 Bis, dan 137 KUHP sudah dinyatakan tidak lagi mempunyai kekuatan mengikat atau telah dibatalkan melalui Putusan Mahkamah Konstitusi No. 013-022/PUU-IV/2006, Mahkamah Konstitusi dalam pertimbangan hukumnya pada pokoknya menyatakan, “bahwa Pasal 134, Pasal 136 bis, dan Pasal 137 KUHPidana bisa menimbulkan ketidakpastian hukum (rechtsonzekerheid) karena amat rentan pada tafsir apakah suatu protes, pernyataan pendapat atau pikiran merupakan kritik atau penghinaan terhadap Presiden dan/atau Wakil Presiden. Hal dimaksud secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28D Ayat (1) UUD 1945 dan pada suatu saat dapat menghambat upaya komunikasi dan perolehan informasi, yang dijamin Pasal 28F UUD 1945. Bahwa Pasal 134, Pasal 136 bis, dan Pasal 137 KUHPidana berpeluang pula menghambat hak atas kebebasan menyatakan pikiran dengan lisan, tulisan dan ekspresi sikap tatkala ketiga pasal pidana dimaksud selalu digunakan aparat hukum terhadap momentum-momentum unjuk rasa di lapangan. Hal dimaksud secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28, Pasal 28E Ayat (2), dan Ayat (3) UUD 1945.”
Eksistensi penghinaan dalam hukum pidana telah menjadi sorotan khusus, karena keberadaannya sering dijadikan benteng pertahanan oleh pemerintah di negara manapun atas kritik dan protes dari warga negaranya masing-masing sekaligus senjata yang efektif untuk membungkam pendapat-pendapat tajam terhadap para penguasa. Tidak heran jika kritik atas penggunaan penghinaan dalam hukum pidana tidak hanya datang dari kelompok organisasi masyarakat sipil namun juga dari berbagai organisasi internasional. (Supriyadi Widodo Eddyono dan Erasmus A. T. Napitupulu dalam policy paper ICJR yang berjudul Penghinaan dalam Rancangan KUHP 2013: Ancaman Lama bagi Kebebasan Berekspresi, 2014)
Terlepas dari persoalan diatas, pada dasarnya konstitusi telah memberikan jaminan kepada setiap warga negara atas hak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi (Pasal 28F), kebebasan berserikat, berkumpul, dan mengeluarkan pendapat (Pasal 28E ayat (3) UUD 1945), disamping itu konstitusi juga menjamin hak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda (28G ayat (1) UUD 1945). Dengan demikian, jaminan atas kebebasan berbicara, menyampaikan pendapat, dan kebebasan berkomunikasi dan memperoleh informasi sebagai hak konstitusional (constitutional rights) warga negara tidak boleh dilakukan apabila hal itu dapat merugikan hak-hak dasar (basic rights) akan perlindungan terhadap harkat, martabat, dan nama baik orang lain.

M. LUTFI CHAKIM

Tulisan berikut ini telah dipublikasikan di rubrik kamus hukum, Majalah Konstitusi edisi Juni 2016, selengkapnya dapat dibaca atau didownload disini!


Peraturan perundang-undangan merupakan bagian atau subsistem dari negara hukum. Oleh karena itu, latar belakang dikeluarkannya Undang-undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan adalah didasarkan pada pemikiran bahwa Negara Indonesia adalah negara hukum. Sebagai negara hukum, segala aspek kehidupan dalam bidang kemasyarakatan, kebangsaan, dan kenegaraan termasuk pemerintahan harus berdasarkan atas hukum.
Adapun tata urutan Peraturan Perundang-undangan diatur dalam Pasal 7 ayat (1) Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 yang menyatakan, “Jenis dan hierarki Peraturan Perundang-undangan terdiri atas: Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat, Undang-Undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, Peraturan Presiden, Peraturan Daerah Provinsi, dan Peraturan Daerah Kabupaten/Kota.”
Peraturan Perundang-undangan tersebut dibentuk atau ditetapkan oleh lembaga negara atau pejabat yang berwenang. Disamping itu dalam penyelenggaraan pemerintahan, pemerintah atau pejabat administrasi negara juga dapat menetapkan kebijakan dalam bentuk peraturan kebijakan yang bersifat bebas berdasarkan pada prinsip kebebasan bertindak (freies ermessen).
Peraturan kebijakan tersebut merupakan suatu kebutuhan dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan. Di Belanda, peraturan kebijakan dianggap sebagi instrumen penting didalam hukum administrasi Belanda yang ditandai dengan sebutan pseudowetgeving atau legislasi semu.  Menurut Bagir Manan dan Kuntana Magnar dalam buku Beberapa Masalah Hukum Tata Negara Indonesia (1997) menyatakan, bahwa dalam kepustakaan Belanda, ada berbagai istilah yang dipergunakan untuk menunjukkan eksistensi peraturan kebijakan, antara lain pseudowetgeving, spiegelrecht, dan beleidsregel.
Menurut Kamus Hukum Bahasa Belanda, istilah legislasi semu (pseudowetgeving) diartikan sebagai, “regelstelling door een betrokken bestuursorgaan zonder dat dit op grond van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling die bevoegdheid bezit” atau jika diartikan ke dalam Bahasa Indonesia yaitu, “Perundang-undangan semu adalah tata aturan oleh organ pemerintahan yang terkait tanpa memiliki dasar ketentuan undang-undang yang secara tegas memberikan kewenangan kepada organ tersebut.” (Andreae’s Fockema, Juridisch Woordenboek, (Tjeenk Willink, 1985), sebagaimana dikutip oleh Zafrullah Salim dalam artikel Legislasi Semu (Pseudowetgeving), 10 Mei 2011).
Sejalan dengan pengertian tersebut, menurut Henry Arianto dalam Modul 1 Hukum  Administrasi Negara (Universitas Esa Unggul, 2013) menyatakan, legislasi semu (pseudowetgeving) yaitu merupakan penciptaan dari aturan-aturan hukum dari pejabat administrasi negara yang berwenang yang dimaksudkan sebagai garis-garis pedoman (richtlijnen) pelaksanaan policy (kebijakasanaan) untuk mejalankan suatu ketentuan undang-undang. Sehingga timbullah semacam “hukum bayangan” (spiegelrecht) yang membayangi undang-undang atau hukum yang bersangkutan. Legislasi semu ini berasal dari diskresi atau freies ermessen yang dipunyai oleh administrasi negara, yang pada umumnya dipakai untuk menetapkan policy pelaksanaan ketentuan undang-undang. Legislasi semu bukan hukum, hanya merupakan garis-garis pedoman intern. Namun, itu merupakan perbuatan hukum, sehingga tidak boleh melanggar asas-asas hukum, terutama persamaan hukum (gelijkheidsbeginsel) dan asas kepastian hukum (rechtszekerheidsbeginsel).
Sedangkan menurut Jimly Asshidqie dalam buku Perihal Undang-Undang (2006) menyatakan, bentuk peraturan kebijakan ini memang dapat juga disebut peraturan, tetapi dasarnya hanya bertumpu pada aspek “doelmatigheid‟ dalam rangka prinsip “freies ermessen” atau “beoordelingsvrijheid”, yaitu prinsip kebebasan bertindak yang diberikan kepada pemerintah untuk mencapai tujuan pemerintahan yang dibenarkan menurut hukum. Bentuk peraturan seperti ini biasa disebut sebagai “policy rules” atau “beleidsregel” yang merupakan bentuk peraturan kebijakan yang tidak dapat dikategorikan sebagai bentuk peraturan perundang-undangan yang biasa. Misalnya, Instruksi Presiden, surat-surat edaran yang berisi kebijakan tertentu, rancangan-rancangan program, kerangka acuan proyek, “action plan” yang tertulis, dan sebagainya adalah contoh-contoh mengenai apa yang disebut sebagai “policy rules” yang bukan merupakan peraturan perundang-undangan.
Dalam praktek, tidak ada suatu format baku yang digunakan dalam pembentukan legislasi semu, pada umumnya format dan nomenklatur yang dipakai untuk legislasi semu berbeda dengan Peraturan Perundang-undangan, sebagai contoh legislasi semu diberi format atau bentuk misalnya,1) Surat Edaran (SE); 2) Petunjuk Pelaksana; 3) Petunjuk Operasional atau Petunjuuk Teknis; 4) Instruksi; 5) Pengumuman, dll.
Oleh karena peraturan kebijakan tidak dapat dikategorikan sebagai bentuk peraturan perundang-undangan sebagimana diatur dalam Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011, maka salah satu ciri-ciri peraturan kebijakan adalah peraturan kebijakan tidak dapat dilakukan uji materiil (wetmatigheid), karena memang tidak ada Peraturan Perundang-undangan yang menjadi dasar dalam pembuatan peraturan kebijakan tersebut. Akan tetapi, pengujian terhadap suatu peraturan kebijakan lebih ditekankan pada batu uji yaitu terhadap asas-asas umum pemerintahan yang baik.
Namun demikian, meskipun pemerintah atau pejabat administrasi negara diberikan kewenangan untuk mengeluarkan peraturan kebijakan yang didasarkan pada prinsip kebebasan bertindak (freies ermessen), namun tidaklah berarti kewenangan tersebut dapat digunakan secara sewenang-wenang (detournement de pouvoir) atau dilakukan secara melawan hukum (onrechtmatige overheidsdaad).

M LUTFI CHAKIM

Tulisan berikut dipublikasikan di Majalah Konstitusi - Mahkamah Konstitusi No. 110 - April 2016, selengkapnya dapat dibaca dan di download disini!

Kepailitan adalah keadaan dimana debitor memiliki kesulitan keuangan untuk membayar utang-utangnya kepada kreditor. Dalam hukum kepailitan (bankruptcy law), debitor dapat dinyatakan pailit apabila debitor berada dalam keadaan insolven atau tidak mampu membayar karena alasan tertentu, baik disebabkan karena adanya krisis ekonomi (economic crisis) maupun krisis keuangan (financial crisis) yang dialami debitor untuk membayar seluruh utang-utangnya, maka dengan adanya keadaan tersebut kepentingan kreditor secara keseluruhan harus dilindungi.
Penyelesaian masalah insolvency diharapkan dapat memberikan perlindungan dan rasa keadilan bagi para pihak, baik terhadap kreditor maupun debitor, oleh karena insolvency merupakan tahap dimana akan menentukan nasib debitor pailit, apabila debitor sudah dinyatakan insolvency, maka debitor sudah benar-benar dalam keadaan pailit.
Pengertian insolvency menurut Friedman sebagaimana dikutip oleh Munir Fuady dalam Hukum Pailit dalam Teori dan Praktek (1999) yaitu, ketidaksanggupan untuk memenuhi kewajiban finansial ketika jatuh waktu seperti layaknya dalam bisnis, atau kelebihan kewajiban dibandingkan dengan asetnya dalam waktu tertentu. Sedangkan dalam peraturan perundang-undangan, pengertian insolvency dapat ditemukan dalam Penjelasan Pasal 57 ayat (1) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang menyatakan, yang dimaksud dengan “insolvensi” adalah keadaan tidak mampu membayar.
Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 sama sekali tidak memasukkan insolvency sebagai persyaratan agar debitor dapat diputuskan pailit. Adapun syarat kepailitan diatur dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 yang menyatakan, “Debitor yang mempunyai dua atau lebih kreditor dan tidak membayar lunas sedikitnya satu utang yang telah jatuh waktu dan dapat ditagih, dinyatakan pailit dengan Putusan Pengadilan, baik atas permohonan sendiri maupun atas permohonan satu atau lebih kreditornya.”
Menurut Hikmanto Juwana dalam Hukum Sebagai Instrumen Politik (2004) menyatakan, untuk mempailitkan debitor Undang-Undang Nomor 37 tahun 2004 tidak mensyaratkan agar debitor berada dalam keadaan insolvensi. Hal ini tentu melindungi kepentingan kreditor, tidak diterapkannya insolvency test mengakibatkan perusahaan di Indonesia bangkrut secara hukum. Padahal dalam kondisi ekonomi Indonesia saat ini bila persyaratan insolvensi diterapkan maka akan sulit membuat debitor di Indonesia dinyatakan pailit. Logikanya dapat dilihat pada krisis moneter sebenarnya tidak membuat debitor Indonesia dalam keadaan Insolvensi karena kehilangan pangsa pasar (Market Share) atau pendapatan dalam bentuk rupiah. Krisis moneter menyebabkan debitor tidak lagi mampu membayar utang karena adanya perbedaan kurs yang mengakibatkan utang dalam mata uang asing tidak terbayarkan dengan pendapatan dalam mata uang rupiah.
Namun berbeda dalam konteks hukum kepailitan di negara-negara common law system, keadaaan insolvensi debitor biasanya menggunakan pendekatan cash flow test atau pratical insolvency. Cash flow adalah pendekatan yang melihat solvabilitas debitor diukur dengan fakta apakah debitor membayar utangnya atau tidak. Jika ternyata debitor membayar utangnya yang telah jatuh tempo, hal ini mengindikasikan debitor ada dalam keadaan mampu membayar atau solven. (J.B. Huizink, Insolventie, dikutip dari Tesis Habiba Hanum, Analisis terhadap Ketentuan Insolvensi dalam Hukum Kepailitan, Universitas Sumatera Utara, 2007)
Oleh karena itu, akibat tidak dimasukkannya syarat insolvency dalam Undang-Undang Kepailitan berakibat banyaknya perusahaan di Indonesia yang dapat dikategorikan masih dalam keadaan solven (mampu membayar utang-utangnya) dan harus diputus pailit oleh Pengadilan Niaga, sebagaimana yang dialami oleh PT Telekomunikasi Seluler (PT Telkomsel) yang diputus pailit oleh Pengadilan Niaga Jakarta Pusat atas permohonan pailit dari PT Prima Jaya Informatika (PT PJI).
Dalam Putusan No. 48/Pailit/2012/Pn.Niaga.Jkt.Pst, majelis hakim Pengadilan Niaga Jakarta Pusat mengabulkan permohonan PT PJI dan menjatuhkan putusan pailit kepada PT Telkomsel, dengan pertimbangan yang pada pokoknya menyatakan bahwa PT Telkomsel telah memenuhi syarat pailit sebagaimana diatur dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004. Putusan Pengadilan Niaga tersebut dinilai mengandung hal-hal yang kontroversial dan dapat dikatakan tidak sesuai dengan asas dan prinsip hukum kepailitan, kemudian PT Telkomsel mengajukan upaya hukum kasasi ke Mahkamah Agung, pada 21 November 2012, Mahkamah Agung mengeluarkan Putusan No.704 K/Pdt.Sus/2012 yang menyatakan Mahkamah Agung mengabulkan permohonan kasasi PT Telkomsel dan membatalkan keputusan pengadilan niaga Jakarta Pusat.
Kasus-kasus kepailitan yang menimpa terhadap perusahaan di Indonesia memang didasari oleh syarat kepailitan yang terlalu sederhana dengan hanya cukup adanya dua kreditor dan adanya utang yang telah jatuh tempo, sehingga dinilai menimbulkan suatu masalah, apalagi tidak adanya insolvency test dalam Undang-Undang Kepailitan jelas menunjukkan bahwa hukum kepailitan lebih melindungi kepentingan kreditor dibandingkan debitor. Oleh karena itu, sebagai langkah awal untuk membuktikan apakah debitor benar-benar dalam keadaan solven atau tidak, maka kedepan insolvensi test perlu dimasukkan dalam Perubahan Undang-Undang Kepailitan, konsep insolvency juga harus jelas dan selaras dengan perkembangan pengaturan kepailitan di banyak negara di dunia.

M Lutfi Chakim
Tulisan berikut dipublikasikan di Majalah Konstitusi - Mahkamah Konstitusi No. 108 - Februari 2016, selengkapnya dapat dibaca dan di download disini!

Suatu perbuatan dapat dikategorikan sebagai sebuah tindak pidana (strafbaar feit) apabila oleh peraturan perundang-undangan dinyatakan sebagai perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana, sebagaimana telah diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) maupun tindak pidana khusus yang diatur secara khusus pada Undang-Undang Khusus. Salah satu Tindak pidana yang dipandang serius dan sangat berbahaya terutama terhadap keamanan negara yaitu berkenaan dengan tindak pidana permufakatan jahat atau dikenal dengan istilah “samenspanning”.
Pengaturan tentang tindak pidana permufakatan jahat (samenspanning) dapat ditemukan antara lain dalam Pasal 88, Pasal 110, Pasal 116, Pasal 125, Pasal 139c, Pasal 164, Pasal 457, dan Pasal 462 KUHP. Dalam Pasal 88 KUHP, menyatakan “dikatakan ada permufakatan jahat, apabila dua orang atau lebih telah sepakat akan melakukan kejahatan”. Kemudian Pasal 110 ayat (1) KUHP, menyatakan “Permufakatan jahat untuk melakukan kejahatan menurut Pasal 104, 106, 107 dan 108 diancam berdasarkan ancaman pidana dalam Pasal-Pasal tersebut", Pasal 104, Pasal 106, Pasal 107 dan Pasal 108 KUHP tersebut mengatur terkait tindak pidana yang sangat berbahaya dan dapat mengancam keamanan negara, seperti upaya makar, menyebarkan atau mengembangkan ajaran Komunisme/Marxisme-Leninisme, dan pemberontakan.
Melihat pengaturan permufakatan jahat dalam KUHP tersebut menurut Van Bemmelen-Van Hattum Hand en Leerboek II sebagaimana dikutip dalam Putusan Mahkamah Agung No. 496 K/Pid.Sus/2012, bertanggal 29 November 2012, menjelaskan mengapa  permufakatan jahat terhadap ketentuan-ketentuan dalam Pasal 104, Pasal 106, Pasal 107, dan Pasal 108 KUHP harus dijatuhi hukuman. Hal ini dikarenakan pembuat Undang-Undang memandang kejahatan-kejahatan (tindak pidana) sebagaimana yang diatur dalam Pasal 104, Pasal 106, Pasal 107, dan Pasal 108 KUHP tersebut telah dipandang sebagai kejahatan yang serius dan sangat berbahaya terutama terhadap keselamatan Negara. Oleh karena itu, kejahatan yang disebut staatsgevaarlijke misdrijven (kejahatan terhadap keselamatan Negara) sudah harus dicegah atau diberantas pada waktu kejahatan itu masih pada tingkat persiapan atau masih berada pada voorbereidingsstadium.
Dalam perkembangan peraturan perundang-undangan di Indonesia, ketentuan tentang tindak pidana permufakatan jahat juga terdapat dalam Undang-Undang tindak pidana khusus, antara lain diatur dalam Pasal 1 angka 18 Undang-Undang Nomor 35 Tahun 2009 tentang Narkotika yang mengartikan permufakatan jahat, yaitu “Permufakatan Jahat adalah perbuatan dua orang atau lebih yang bersekongkol atau bersepakat untuk melakukan, melaksanakan, membantu, turut serta melakukan, menyuruh, menganjurkan, memfasilitasi, memberi konsultasi, menjadi anggota suatu organisasi kejahatan Narkotika, atau mengorganisasikan suatu tindak pidana Narkotika”.
Kemudian permufakatan jahat juga diatur dalam tindak pidana pencucian uang, Pasal 1 angka 15 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2010 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang juga memberikan arti, yaitu “Permufakatan Jahat adalah perbuatan dua orang atau lebih yang bersepakat untuk melakukan tindak pidana Pencucian Uang”. Selain itu, sebagai upaya dalam rangka pemberantasan korupsi, permufakatan jahat juga dimasukkan dalam ketentuan Pasal 15 Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, yang mengatur adanya ancaman pidana bagi setiap orang yang melakukan percobaan, pembantuan, atau pemufakatan jahat untuk melakukan tindak pidana korupsi.
Sedangkan permufakatan jahat dalam tindak pidana terorisme diatur dalam Pasal 5 Undang-Undang Nomor 9 Tahun 2013 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pendanaan Terorisme, menyatakan “Setiap Orang yang melakukan permufakatan jahat, percobaan, atau pembantuan untuk melakukan tindak pidana pendanaan terorisme dipidana karena melakukan tindak pidana pendanaan terorisme dengan pidana
Ketentuan sebagaimana tersebut diatas dapat disimpulkan bahwa tindak pidana permufakatan jahat dianggap telah terjadi apabila dilakukan oleh dua orang atau lebih mencapai suatu kesepakatan untuk melakukan tindak pidana tersebut, karena perjanjian untuk melakukan kejahatan haruslah di antara mereka telah terdapat kata sepakat, sehingga tindak pidana permufakatan jahat tidak mungkin dilakukan oleh hanya satu orang saja.
Mengenai konsepsi “kesepakatan” untuk melakukan tindak pidana, menurut Eddy OS Hiariej sebagaimana dikutip oleh Luthvi Febryka Nola dalam Permufakatan Jahat dalam Tindak Pidana Korupsi (Info Singkat Vol. VII, No. 24/II/P3DI/Desember/2015), menjelaskan bahwa konsepsi “kesepakatan” tersebut perlu dibuktikan dengan adanya meeting of mind yang tidak mengharuskan adanya kesepakatan antara yang disuap dengan penyuap atau pemeras dengan yang diperas. Namun demikian, dengan adanya kesepakatan dua orang atau lebih untuk meminta sesuatu tanpa harus ada persetujuan dari yang akan menyuap atau yang akan diperas kiranya sudah cukup kuat. Ditegaskan pula bahwa meeting of mind tidak perlu dengan kata-kata yang menandakan persetujuan secara eksplisit akan tetapi cukup dengan bahasa tubuh dan kalimat-kalimat yang secara tidak langsung menandakan adanya kesepakatan. Adapun dasar pemikiran yang digunakan adalah Pasal 55 KUHP. Selain itu. Dalam teori hukum pidana dikenal dengan istilah sukzessive mittaterscraft yang berarti adanya keikutsertaan dalam suatu kejahatan termasuk permufakatan jahat dapat dilakukan secara diam-diam.
Namun demikian, adanya pengaturan tentang tentang tindak pidana permufakatan jahat baik dalam KUHP maupun dalam Undang-Undang tindak pidana khusus diatas menunjukkan betapa serius dan berbahayanya tindak pidana tersebut khususnya terhadap keamanan negara, sehingga harus dicegah dan diberantas pada waktu tindak pidana tersebut baru direncanakan. Oleh karena dianggap sebagai tindak pidana yang serius, maka ancaman pidana yang dikenakan pada tindak pidana permufakatan jahat tentunya harus lebih berat jika dibandingkan dengan tindak pidana yang lain.

M. Lutfi Chakim